Ще від початку збройного конфлікту в Україні та, особливо, після повномасштабної агресії Російської Федерації, що почалася 24 лютого 2022 року, помітну участь у збройних діях бере так звана приватна військова компанія (ПВК) «Вагнер».
Також читайте цю юридичну аналітику англійською
Її участь у збройному конфлікті піймає відразу кілька взаємопов’язаних питань міжнародного гуманітарного права (МГП):
→ Чи можна кваліфікувати членів ПВК «Вагнер» як найманців?
→ Чи є ПВК «Вагнер» збройними силами РФ у розумінні Гаазької конвенції IV (ГК IV), Женевської конвенції ІІІ (ЖК ІІІ) та Додаткового протоколу І (ДП І)?
→ Чи мають представники ПВК «Вагнер» статус комбатанта та, відповідно, чи поширюється на них привілей комбатантів та можливість отримання статусу військовополоненого?
→ Що означає та чи позбавляє привілею комбатанта політичне визнання ПВК «Вагнер» міжнародною злочинною організацією, що займається терористичною діяльністю?
Автори: к.ю.н. Дмитро Коваль, Андрій Лациба
Укладачка: Вероніка Шептуховська
Статус ПВК «Вагнер» крізь призму міжнародно-правового регулювання найманства
Визначення поняття «найманець» дається у двох ратифікованих Україною договорах: ДП І (ратифікований також і РФ) та Конвенції ООН щодо найманців (Конвенція ООН).
Стаття 47 ДП І визначає те, що найманцем може вважатись особа, що задовольняє всі перелічені кумулятивні критерії. Так, зазначено, що найманцем є особа, що:
- спеціально завербована на місці або за кордоном для того, щоби брати участь у збройному конфлікті;
- фактично бере безпосередню участь у воєнних діях;
- бере участь у воєнних діях, керуючись, головним чином, бажанням одержати особисту вигоду, і якій дійсно було обіцяно стороною або за дорученням сторони, що перебуває в конфлікті, матеріальну винагороду, що істотно перевищує винагороду, яка обіцяна чи сплачується комбатантам такого ж рангу й функцій, які входять до особового складу збройних сил даної сторони;
- не є ні громадянином сторони, що перебуває в конфлікті, ні особою, яка постійно проживає на території, яка контролюється стороною, що перебуває в конфлікті;
- не входить до особового складу збройних сил сторони, що перебуває в конфлікті;
- не послана державою, яка не є стороною, що перебуває в конфлікті, для виконання офіційних обов’язків як особи, яка входить до складу її збройних сил.
Згідно з частиною першою цієї статті, визнання особи як найманця означає, що вона не має права на статус комбатанта (та, відповідно, імунітет комбатанта) або військовополоненого.
Аналогічне визначення через перелік характеристик дається й у Конвенції ООН щодо найманства. Його, з незначними відмінностями, можна побачити й у примітці до статті 447 Кримінального кодексу України (ККУ), яка криміналізує найманство.
Представники ПВК «Вагнер» не відповідають принаймні частині з цих характеристик (безсумнівним є відповідність учасників ПВК «Вагнер» лише двом першим критеріям зі списку вище). Найочевиднішою невідповідністю є те, що більшість з представників ПВК «Вагнер» мають російське громадянство, тобто громадянство «сторони, що перебуває в конфлікті». Це від початку унеможливлює застосування терміну «найманець», у його розумінні в МГП, до більшості представників ПВК «Вагнер».
Особи не з російським громадянством, які можуть брати участь у збройному конфлікті на території України, відповідають критерію відмінного громадянства від сторін конфлікту. Відповідно, застосування терміну «найманці» до них не може бути дискваліфіковане через громадянство. Це, втім, не означає, що такі особи відповідають іншим характеристикам найманців. Так, деякі з іноземців, що воювали за ПВК «Вагнер», були завербовані до групи як в’язні з обіцянкою звільнення від відбування покарання за участь у збройному конфлікті (як, наприклад, громадянин Танзанії Тарімо Немес).[1] Така мотивація щодо вступу до ПВК «Вагнер» відрізняється від зазначеної в міжнародних (та українських національних) правових інструментах, що регулюють найманство.
Цілком можливо, що беручи участь у бойових діях за ПВК «Вагнер» інші іноземці (e. ті хто не був завербований у в’язницях) не отримували істотно вищу матеріальну винагороду, ніж представники російських збройних сил. Схоже, що більшість країн, з яких приїжджають іноземці до ПВК «Вагнер», мають нижчий середній дохід, ніж у Росії. Схоже, що в більшості країн, з яких приїжджають іноземці до ПВК «Вагнер», середній рівень доходів нижчий, ніж у Росії, тому цілком ймовірно, що їм пропонували не набагато більші гроші. Важко довести справжній розмір заробітної плати таких солдатів, і особливо те, чи є вона вищою, ніж у Збройних силах Росії.
Іншою можливою складністю для кваліфікації не громадянина РФ як найманця є входження до особового складу збройних сил РФ. На відміну від зазначеної в попередньому пункті, ця складність на перший погляд виглядає більш переборною через окремі повідомлення про де-факто та де-юре неінтегрованість ПВК «Вагнер» до складу збройних сил РФ. Проте, як буде продемонстровано в частині, що стосується визначення збройних сил в МГП, подібне враження є оманливим та не надто опирається на чинне МГП.
Без шкоди для зазначеного вище, одні й ті ж особи, що брали участь у збройному конфлікті в Україні та, скажімо, у Лівії чи Центральноафриканській Республіці (ЦАР), не вважаються найманцями в українському контексті, але можуть набути цього статусу через участь у конфлікті в Лівії чи ЦАР.
У цьому сенсі в України може виникати вікно можливостей кримінально переслідувати представників ПВК «Вагнер» за сам факт їхньої участі в збройних конфліктах, де Росія не є стороною. Однак, як зазначають представники Робочої групи ООН з питань найманців, навіть у контексті участі представників ПВК «Вагнер» у збройних конфліктах в африканських державах чи Сирії часто бракує інформації, щоб однозначно кваліфікувати членів цієї групи як найманців. Наприклад, щодо винагороди за таку службу або чи був запит від влади приймаючої країни на відправку представників ПВК «Вагнер».[2]
Попри сказане вище, якщо буде встановлено, що особи зі складу ПВК «Вагнер», що беруть участь у збройному конфлікті в Україні, брали також участь у збройному конфлікті у, скажімо, ЦАР та відповідають характеристикам найманців з ДП І та Конвенції ООН, вони можуть переслідуватись в Україні як найманці в контексті збройного конфлікту в ЦАР. Разом із тим, вони не вважатимуться найманцями за їхню участь у збройному конфлікті в Україні та, з точки зору статті 47 ДП І, користуватимуться імунітетом комбатанта щодо дій, вчинених в Україні.
Правовою основою для переслідування в Україні за участь представників ПВК «Вагнер» у збройних конфліктах поза межами РФ та України може бути стаття 3 Конвенції ООН, яка називає правопорушенням участь у збройних діях осіб, що є найманцями. Стаття 4 Конвенції також визначає як правопорушення замах на участь у збройних діях у статусі найманця та співучасть в цьому. Окрім того, стаття 5 цієї ж Конвенції вказує, що держави мають на національному рівні встановити відповідні покарання за правопорушення, згадані в попередніх статтях Конвенції. Частина 2 статті 9 Конвенції уповноважує державу, на території якої знаходиться найманець, вжити належних засобів для встановлення власної юрисдикції щодо злочинів, зазначених у статтях 2, 3 і 4 цієї Конвенції, якщо ця держава не планує екстрадувати найманця до його держави громадянства чи держави, де були вчинені передбачені злочини. Своєю чергою, стаття 447 ККУ криміналізує найманство та не обмежує його випадками скоєння цього злочину українськими громадянами чи проти України. Стаття 8 ККУ визначає можливість поширення юрисдикції України на злочини, що були скоєні за межами України, якщо це передбачено міжнародними договорами України. Отже, Конвенція ООН є саме тим договором, який надає Україні можливість для встановлення юрисдикції. Факт неучасті РФ у цьому договорі ніяк не змінює правової реальності для України.
ПВК «Вагнер» як частина збройних сил РФ?
Визначення збройних сил у МГП надається статтею 43 ДП І. У цій статті зазначається, що вони «складаються з усіх організованих збройних сил, груп і підрозділів, що перебувають під командуванням особи, відповідальної перед цією стороною за поведінку своїх підлеглих, навіть якщо ця сторона представлена урядом чи властями, не визнаними супротивною стороною. Такі збройні сили підпорядковані внутрішній дисциплінарній системі, яка, поряд з іншим, забезпечує додержання норм міжнародного права, застосовуваних у період збройних конфліктів».
Ця ж стаття відзначає, що особи, що входять до складу збройних сил є комбатантами (за виключенням медичного та духовного персоналу), вони мають право брати участь у збройному конфлікті, володіють імунітетом від переслідування за це в будь-якій юрисдикції світу та можуть розраховувати на статус військовополоненого при захопленні в полон.
Стаття 43 ДП І стосується не лише регулярних збройних сил, але й іррегулярних, тобто таких організованих збройних груп, які необов’язково мають певний статус, що прописаний у внутрішньому законодавстві сторони в конфлікті. Таким чином, добровольчі загони, загони територіальної оборони, загони, сформовані недержавними акторами, можуть розглядатися як частина збройних сил у розумінні ДП І.
У визначені збройних сил закладені чотири вимоги до збройних груп, щоб останні охоплювалися статтею 43 ДП І:
(а) Військовий характер групи
ПВК «Вагнер» є військовою за характером групою, адже вона формувалася для проведення військових операцій, пов’язана з використанням зброї, брала участь у збройних конфліктах по всьому світу.[3]
(b) Підпорядкованість стороні конфлікту
Підпорядкованість стороні в конфлікті розкривається в Коментарі МКЧХ до статті 43 ДП І через швидку згадку про наявність у збройної групи командування, яке би було відповідальним перед стороною в конфлікті. Антонімом до ситуації, в якій командування підпорядковується стороні в конфлікті, є приватна війна, яка розв’язується групою з власної ініціативи й ніяк не кореспондує паралельній діяльності держави. Коментар також констатує, що збройні сили можуть формуватися відповідно до законів держави, або через якісь інші методи.[4]
Відомо, що вище керівництво РФ тривалий час заперечувало наявність будь-якого зв’язку з діяльністю ПВК «Вагнер» та факт існування компанії як такої – ПВК є забороненими кримінальним законодавством Росії.[5] Утім, на тлі так званого «заколоту ПВК “Вагнер”» націленого проти російської центральної влади, президент Росії Владімір Путін вперше визнав те, що ПВК «Вагнер» перебуває на державному фінансуванні. За його словами, лише за останній рік, відповідно за участь у збройному конфлікті на території України, ПВК «Вагнер» отримала виплати у розмірі 86,3 мільярда рублів.[6] Трохи згодом один із ключових російських пропагандистів Дмітрій Кісельов підтвердив, що ПВК Прігожина отримала понад 858 мільярдів рублів за державними контрактами (без вказівки на період, за який ця сума була отримана).[7] До того ж зазначається, що президент РФ Владімір Путін безпосередньо підписував майбутнім членам ПВК «Вагнер» укази про помилування та особисто вручав її бійцям державні нагороди.[8]
Варто також звернути увагу й на тісну співпрацю ПВК «Вагнер» із Головним управлінням Генерального штабу Збройних сил РФ (ГРУ), що підтверджується, зокрема, існуванням їхньої спільної бази в місті Молькіно, яка безпосередньо перебуває під охороною Міністерства оборони РФ, та видачею членам ПВК «Вагнер» спеціальних «паспортів», які, за загальним правилом, надаються виключно людям, що пов’язані з Міністерством оборони Росії.[9] Існують також і докази спільної координації військових операцій ПВК «Вагнер» із регулярними збройними силами РФ, як-от у битві під Сєвєродонецьком.[10]
З огляду на низький рівень вимог до підпорядкованості, передбачених статтею 43 ДП I, ПВК «Вагнер» слід визнати групою, яка відповідає критерію підпорядкованості.
(c) Наявність організації відповідального командування
ПВК «Вагнер» також організована та знаходиться під відповідальним командуванням. Коментар МКЧХ до статті 43 ДП І відзначає, що «організованість» може означати різні рівні організації. Втім, як мінімум, ДП І вимагає, щоб групи брали спільну участь у бойових діях, на відміну від окремих осіб, які діють ізольовано, без відповідної підготовки або навчання.[11] Відповідальне командування передбачає можливість керувати учасниками групи для проведення конкретних операцій, наявність ієрархічної структури в групі та визначених лідерів. За цим критерієм, схоже, ПВК «Вагнер», також відповідає вимозі ДП І.
(d) Дотримання МГП
Коментар МКЧХ до статті 44 ДП І, яка стосується комбатантів і військовополонених, відзначає, що вимога щодо дотримання МГП є такою, яка не може позначати очікування виконання абсолютно усіх приписів МГП.[12] Скоріше йдеться про дотримання принаймні мінімального набору норм щодо розрізнення з цивільними особами, заборони вбивства захищених осіб, заборони катувань тощо. Загалом, рівень дотримання норм МГП не може бути нижчим, ніж того вимагає стаття 85 ДП І.[13] Разом із тим, окремі випадки недотримання норм МГП не позбавляють захисту групу та не дискваліфікують її як частину збройних сил. Коментар МКЧХ, цитуючи позиції держав-учасниць ДП І, відзначає, що прикладом позбавлення групи статусу частини збройних сил (і, як наслідок, захисту її учасників як комбатантів та військовополонених) може бути ситуація, коли група заявляє про те, що не збирається дотримуватися норм МГП та постійно своїми діями підтверджує це. Цей же коментар згадує позицію інших держав, які вказували на малоймовірність цього сценарію та додатково на той факт, що існують кращі можливості покарання групи за недотримання МГП, ніж позбавлення її членів статусу комбатантів – наприклад, кримінальне покарання за скоєння воєнних злочинів.[14] Враховуючи вищесказане, навіть попри численні свідомі порушення МГП ПВК «Вагнер», серед яких – ключова роль її бійців у масових вбивствах дітей, жінок та літніх людей у Бахмуті й Соледарі в березні 2023 року та непоодинокі випадки жорстокої індивідуальної розправи з військовополоненими,[15] цю групу навряд чи можна обґрунтовано вважати такою, що не відповідає вимозі дотримання МГП збройними силами.
Частина 3 статті 43 ДП І додатково відзначає, що сторона в конфлікті може залучити до збройного конфлікту «парамілітарну або озброєну організацію, що забезпечує охорону правопорядку». При цьому така сторона зобов’язується повідомляти про це інші сторони, що перебувають у конфлікті.
Попри згадку про парамілітарну організацію, що може асоціюватися з групами на кшталт ПВК «Вагнер», насправді, історично ця частина статті стосується поліцейських сил.[16] Термін «парамілітарна організація» був обраний для того, аби краще відображати різність інституційної організації правоохоронних органів в державах-учасницях ДП І.
Підсумовуючи вищесказане, ПВК «Вагнер» в контексті збройного конфлікту в Україні, найімовірніше, може розглядатися як частина збройних сил РФ.
Чи мають право представники ПВК «Вагнер» розраховувати на статус військовополоненого при їх захопленні в полон?
Приналежність підрозділу до збройних сил держави в розумінні статті 43 ДП І автоматично означає поширення статусу військовополоненого на представників такого підрозділу. На додачу, частина друга статті 44 ДП І вказує, що «хоча всі комбатанти зобов’язані додержувати норм міжнародного права, застосовуваного в період збройних конфліктів, порушення цих норм не позбавляє комбатанта його права вважатися комбатантом або, якщо він підпадає під владу супротивної сторони, його права вважатися військовополоненим». Єдиним винятком з цього правила є ситуація, описана в частинах 3 та 4 статті 44 ДП І. Цей виняток стосується ситуації, за якої комбатант не відрізняє себе від цивільного населення навіть тоді, коли знаходиться на виду в противника чи під час збройного зіткнення. У цьому разі захоплена особа не матиме права на статус військовополоненого.
Якщо орієнтуватися не лише на ДП І, але й додатково на ЖК ІІІ, яка стосується військовополонених, то для вирішення питання про поширення статусу військовополоненого на особу мають враховуватися вимоги, що висуваються в статті 4 цієї Конвенції. Так, коли ця стаття визначає категорії військовополонених, то однією з таких (і найбільш вдалою для кваліфікації учасників ПВК «Вагнер») вона вказує «членів інших ополчень та добровольчих загонів, зокрема членів організованих рухів опору, які належать до однієї зі сторін конфлікту й діють на своїй території або за її межами, навіть якщо цю територію окуповано, за умови, що ці ополчення або добровольчі загони, зокрема організовані рухи опору, відповідають таким умовам:
Умови, яким мають відповідати добровольчі загони та рухи опору суголосні тим, що згадуються в статті 43 ДП І, тож немає потреби в їх детальному аналізі. Варто лиш окремо згадати, що носіння постійного відмітного знака та зброї є індивідуальними вимогами (на відміну від двох інших), що означає, що кожен член підрозділу має їм відповідати, щоб мати право на статус військовополоненого. З інформації з відкритих джерел немає особливих підстав сумніватися в тому, що представники ПВК «Вагнер» відповідають цим вимогам.
Втім, стаття 4 ЖК ІІІ додатково вимагає, щоб згадані вище загони належали до однієї зі сторін конфлікту. Належність до сторони в конфлікті історично мала місце тоді, коли існувала письмова авторизація на участь будь-яких збройних груп у збройному конфлікті на стороні конкретної держави.[17] Проте, вже давно така письмова авторизація не є обов’язковою. Натомість, належність може проявлятися у різних формах. Так, стаття 4 ЖК ІІІ розроблялася на тлі пам’яті про рухи опору під час Другої світової війни, коли деякі підрозділи діяли або цілком відокремлено від державної влади, що де-юре представляла конкретну територію, чи без визнання їх зв’язку з державою. Як наслідок, стаття 4 задумувалася як така, що покриватиме усі ці випадки.
Коментар МКЧХ до статті 4 ЖК ІІІ вирізняє дві вимоги, які мають кумулятивно виконуватися, щоб можливо було говорити про належність до однієї зі сторін конфлікту:
Перша вимога є досить очевидною. Принаймні в контексті діяльності ПВК «Вагнер» в Україні. Ця група дійсно бере участь у збройних діях і відверто заявляє та підтверджує своїми діями, що робить це вона на користь РФ. Про це свідчить, зокрема, поява ПВК «Вагнер» на території Криму навесні 2014 року,[18] участь формування в боях за Дебальцеве у 2015[19] та залученість підрозділів до збройного конфлікту з часу повномасштабної агресії, – певно, найбільш ілюстративним прикладом буде ключова роль ПВК «Вагнер» у битві за Бахмут Донецької області.[20]
Ця думка також підтверджується нещодавно опублікованими установчими документами ПВК «Вагнер», які визначають базовими принципами діяльності формування, серед іншого, підтримку бойових дій Росії на території України та служіння президенту РФ Владіміру Путіну та російському народові.[21]
Щодо другої вимоги, то визнання стороною в конфлікті може мати 2 форми:
a) Явна – коли держава прямо заявляє про підтримку групи чи її дій та, таким чином, надає офіційне урядове схвалення.
b) Мовчазна – коли держава, наприклад, вступає в контакт з такою групою, щоб та виконала певні військові завдання.[22]
Зв’язок між ПВК «Вагнер» та РФ є значно тіснішим, ніж той мінімальний рівень, який мається на увазі в ЖК ІІІ, коли йдеться про належність до сторони в конфлікті. Так, ПВК «Вагнер» отримує зброю, можливості для тренувань, вербування персоналу, простір для здійснення власних операцій, розвідувальну та іншу підтримку від РФ. Це значно переважає за рівнем інтенсивності зв’язку приклад МКЧХ щодо мовчазного визнання участі такої групи в конфлікті.
Варто зазначити, що в численних повідомленнях щодо «снарядного голоду», зроблених керівником ПВК «Вагнер» Євгенієм Прігожиним у травні 2023 року, об’єктами таких закликів були представники вищого військового керівництва РФ – Шойгу та Герасімов, які, на думку Прігожина, були відповідальні за відсутність снарядів на позиціях ПВК. Отже, російська влада є прямим постачальником не тільки тяжкого озброєння, яке є на рахунку ПВК «Вагнер», а й звичайних артилерійських снарядів. Це наводить на висновок про ґрунтовне (якщо не повне) забезпечення ПВК «Вагнер» керівництвом РФ. Додатковим доказом операційного контролю РФ над військовими задачами ПВК «Вагнер» є повідомлення Євгенія Прігожина про нібито бойове розпорядження, отриманого від Міністерства оборони РФ, відповідно до якого відхід так званих «вагнерівців» з позицій під Бахмутом «буде розцінено вищим керівництвом Росії як “держзрада”».[23]
Як випливає і з тексту нещодавнього опублікованого статуту ПВК «Вагнер», так і з коментарів російської влади щодо практичної реалізації групою військових задач на фронті – Міністерство оборони РФ вихваляє «вагнерівців»за стратегічну перемогу під Соледаром[24], а Путін дає оцінку крокам бійців на полі бою[25] – цілі ПВК «Вагнер» цілком спрямовані на досягнення військових цілей Російської Федерації.
Усе вищеперераховане дає підстави вважати, що ПВК «Вагнер» належить до сторони в конфлікті в розусіння статті 4 ЖК ІІІ. Так як ця група, швидше за все, відповідає й умовам, що згадані в статті 4 ЖК ІІІ (про що йшлося в попередньому підрозділі), то на членів групи має поширюватися статус військовополонених при їх захопленні в полон Україною.
ПВК «Вагнер» як міжнародна злочинна організація, що задіяна до терористичної діяльності, з позицій МГП
Верховна Рада України (ВРУ) своєю постановою визнала ПВК «Вагнер» міжнародною злочинною організацією. Те ж саме mutatis mutandis зробили деякі інші парламенти та міжнародні організації, як от Парламентська асамблея Організації з безпеки та співробітництва в Європі.[26] Постанова ВРУ згадує, що українські правоохоронні органи розслідують діяльність цієї групи, «зокрема за статтями про тероризм».[27] Постає логічне питання про те, що означає таке визнання та чи можуть переслідуватися учасники ПВК «Вагнер» в Україні за злочини, пов’язані з тероризмом (наприклад, за статтею 2583 ККУ).
Найперше, Постанова ВРУ – політичний акт декларативного характеру, що, попри всю свою важливість, не повинен впливати на кваліфікацію учасників збройного конфлікту та їхніх дій. Таким чином, визнання українським парламентом ПВК «Вагнер» злочинною організацією не прибирає необхідності фактичної оцінки статусу цієї групи за МГП для встановлення того, чи поширюється на її членів імунітет комбатантів.
Як було проаналізовано вище, ПВК «Вагнер», швидше за все, є частиною збройних сил РФ, що належать до сторони в конфлікті, а її члени відповідають умовам, за яких на них поширюватиметься статус військовополонених. Цього самого по собі достатньо, щоб висновувати про неможливість кримінального переслідування за злочини, відмінні від міжнародних, що були скоєні в ході збройного конфлікту.
Резолюція Ради Безпеки ООН 2462 зазначає, що «всі держави повинні діяти у спосіб, що відповідає їхнім зобов’язанням за міжнародним правом, включаючи міжнародне гуманітарне право».[28] Дії, які не заборонені МГП, такі як напади на військові об’єкти, не повинні кваліфікуватися як «терористичні» ні на міжнародному, ні на національному рівні. Такі атаки на законні військові цілі становлять саму суть збройного конфлікту, і їх паралельна кваліфікація за антитерористичним правом країнами в національному кримінальному законодавстві створила б суперечливі зобов’язання для держав щодо кваліфікації таких дій, які є цілком законними в розумінні МГП.[29] У свою чергу, МКЧХ закликає країни прийняти спеціальні «застережних положень МГП» (“IHL saving closes”) у своєму антитерористичному законодавстві, які, на додаток до загального визначення тероризму, підкреслювали б, що такий антитерористичний режим «не може відступати від МГП».[30]
Проте варто коротко згадати те, що міжнародне антитерористичне право не обов’язково перестає бути чинним тоді, коли діє МГП. Окремі положення антитерористичних договорів продовжують діяти з певними обмеженнями під час збройних конфліктів. Положення цих договорів транслюються в національне право таким чином, щоби зробити можливою кримінальну реакцію держави на загрози тероризму. Далеко не завжди подібне транслювання відбувається в спосіб, що якісно зістиковує міжнародне право з національним. Наприклад, вшиті в деякі міжнародні антитерористичні договори положення про незастосовність антитерористичних конвенцій у випадках правомірних за МГП дій у збройному конфлікті не завжди переносяться в національне право.
Утім, існують позитивні приклади такого успішного «перенесення» в площину національного кримінального закону. Так, Кримінальний кодекс Швейцарії містить окремі застереження до статті Art. 260 quinquies, що стосується заборони фінансування тероризму.[31] Згідно з пунктом 4, положення цієї статті не застосовуються, «якщо фінансування призначене для підтримки дій, які не порушують норм міжнародного права щодо ведення збройних конфліктів». Оновлене кримінальне законодавство в Чаді також містить модернізоване визначення акту тероризму зі спеціальною позначкою про те, що цей закон не повинен тлумачитися як такий, що відступає від міжнародного гуманітарного права, а навпаки має застосовуватися, надаючи перевагу режиму МГП.[32]
Іноді національне право взагалі ігнорує можливий контекст збройного конфлікту й не надає рекомендацій правозастосовним органам щодо заборони кваліфікації дій як терористичних, коли вони здійснюються в рамках законних дій під час збройного конфлікту. На жаль, такий підхід досі залишається поширеним. Як зазначав МКЧХ у 2021 році, лише незначна кількість країн імплементувала застереження щодо особливостей застосування антитерористичного законодавства під час збройного конфлікту.[33] До таких країн належать Бельгія, Канада, Ірландія, Нова Зеландія, США, Південна Африка та Швейцарія.
Зокрема, ККУ є прикладом кримінального закону, у якому не передбачено винятків на час збройного конфлікту. Таким чином, перелік обставин, зазначених у статті 258 ККУ, які могли б звільнити особу від відповідальності за вчинення терористичного акту, не містить жодних посилань на міжнародне гуманітарне право як lex specialis щодо антитерористичного режиму. Натомість, національний законодавець включив до обставин, що звільняють від відповідальності, лише добровільне повідомлення про злочин, якщо було відвернено небезпеку для життя і здоров’я людини, майнову шкоду чи інші тяжкі наслідки. При цьому залишено поза увагою фактичний правовий режим, що виникає під час збройного конфлікту, у якому діяння було безпосередньо вчинено.
У практиці країн світу є приклади кваліфікації як тероризму дій осіб, що за певними ознаками могли би розглядатися як комбатанти. Втім, попри неуніфікованість практики держав світу та її часом невідповідність вимогам міжнародного гуманітарного права, загалом можна засвідчити, що випадки, коли можливих учасників збройних дій звинувачували у тероризмі, значно відрізняються від українського.
Так, національні суди звертали увагу на те, що терористичними можуть бути акти, які віддалені від збройного конфлікту з точки зору таких вимірів як[34]:
a) Матеріальний – діяльність, за яку особу притягають до відповідальності за тероризм, не повинна бути звичайними діями комбатанта в збройному конфлікті. Наприклад, створення бомби для завдання шкоди цивільному обʼєкту буде явно відрізнятися від участі в збройних діях. Це, в свою чергу, уможливлюватиме кваліфікацію дій як терористичних через матеріальну віддаленість скоєного діяння від тієї діяльності, яка зазвичай притаманна комбатанту.
b) Географічний (просторовий) – діяльність, за яку особу притягають до відповідальності за тероризм, має бути географічно віддалена від місця ведення збройного конфлікту. Наприклад, створення отруйного газу в одній державі для використання в іншій за її підтримки збройних дій у третій державі, не може вважатися таким, що покривається привілеєм комбатанта.
Відсутність «зв’язуючих» положень у Кримінальному кодексі України, які б узгоджували зобов’язання України за міжнародним гуманітарним правом із положеннями щодо протидії тероризму в національному законодавстві, створює можливість для покарання членів ПВК «Вагнер» лише за сам факт їхньої участі в цьому формуванні. Однак таке застосування кримінального закону видається небажаним, зважаючи на існуючу судову практику в інших юрисдикціях, яка стосується використання терористичних кваліфікацій щодо учасників збройних конфліктів.[35] Так само небажаним це виглядає з перспективи МГП.
Висновки
З точки зору міжнародного гуманітарного права, малоймовірно, що ПВК «Вагнер» можна вважати найманцями в контексті збройного конфлікту між Росією та Україною. Це пов’язано з тим, що характеристики цього воєнізованого формування не відповідають критеріям, що визначають найманця. Найочевидніші невідповідності полягають у тому, що більшість бійців ПВК є громадянами РФ, тобто сторони в конфлікті, а також у відсутності підтверджень, що іноземці, завербовані до цього збройного формування, отримують значно вищу матеріальну винагороду, ніж службовці ЗС РФ або бійці ПВК «Вагнер» з російським громадянством. Детальніший аналіз природи групи дозволяє зробити висновок, що ПВК «Вагнер» настільки глибоко інтегровані, в тому числі фінансово та субординаційно, у російський державний військовий апарат, що їх можна розглядати як частину збройних сил Росії. Це також означає, що ПВК «Вагнер» може бути визнана стороною в конфлікті відповідно до статті 4 Женевської конвенції III, і, відповідно, їхні бійці мають право на статус військовополонених у разі захоплення в полон.
Натомість Україна має у своєму розпорядженні інструменти кримінального переслідування, передбачені Конвенцією ООН про найманство. Зокрема, ця Конвенція зобов’язує кримінально переслідувати осіб, причетних до найманства, незалежно від того, чи пов’язане це діяння з державою, яка здійснює переслідування. Таким чином, українські суди можуть розглядати справи бійців ПВК «Вагнер» щодо їхньої участі в найманстві в інших державах, наприклад, у Судані чи Центральноафриканській Республіці. Водночас, хоча українські органи прокуратури відкривали деякі провадження проти бійців ПВК «Вагнер» за статтями про тероризм, такий підхід не відповідає нормам міжнародного права, оскільки міжнародне гуманітарне право має пріоритет над нормами щодо протидії тероризму. Відтак, такі бійці не можуть бути засуджені лише за сам факт участі в конфлікті.
— TH
Джерела
[1] Будрін А., (2023). ЗСУ ліквідували під Бахмутом громадянина Танзанії, який воював у складі ПВК “Вагнер”. УНІАН, URL.
[2] The Geneva Academy of International Humanitarian Law and Human Rights. The Wagner Group: Options for Justice, timecode: 17:50 – 25:00, URL.
[4] Commentary on the Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts (Protocol I). International Committee of the Red Cross, Article 43, para. 1672
[5] Портников В., (2023). Путін розкрив «державну таємницю»: ніколи не існувало ПВК «Вагнер». Радіо Свобода, URL.
[6] Путин заявил, что ЧВК Вагнера полностью финансировало государство — за год на нее потратили 86 миллиардов рублей, (2023). Meduza, URL.
[7] Телепропагандист Дмитрий Киселев заявил, что ЧВК “Вагнер” получила от российских властей более 858 млрд рублей, (2023). Настоящее Время, URL.
[8] Коваленко О, (2023). МКС може видати нові ордери на арешт Путіна за злочини Групи «Вагнера». Радіо Свобода, URL.
[9] Band of Brothers: The Wagner Group and the Russian State, (2020). CSIS, URL.
[10] Does Russia Exercise Overall Control over the Wagner Group?, (2023). Just Secutity, URL.
[11] Commentary on the Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts (Protocol I). International Committee of the Red Cross, Article 43, para. 1672
[12] Ibid, para. 1688
[13] Ibid, para. 1688
[14] Ibid, para. 1688
[15] Собенко Н., (2023). Ексв’язні з ПВК “Вагнер” зізналися у масових розстрілах цивільних у Бахмуті. Суспільне Новини, URL.
[16] Commentary on the Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts (Protocol I). International Committee of the Red Cross, Article 43, para. 1682
[17] Commentary of 2020 to Geneva Convention (III) relative to the Treatment of Prisoners of War. International Committee of the Red Cross, Article 4, para. 1002
[18] Виноградов О, (2023). Пригожин брав участь у вторгненні до Криму в 2014 році – Оpen. Крим.Реалії, URL.
[19] Відео показало роль «ЧВК Вагнера» у боях на сході України, (2018). Bellingcat, URL.
[20] Farrell F., (2023). Ukraine strikes back around Bakhmut as Wagner reaches last streets in the city. Kyiv Independent, URL.
[21] Russian Offensive Campaign Assessment, July 9, 2023. ISW, URL.
[22] Commentary of 2020 to Geneva Convention (III) relative to the Treatment of Prisoners of War. International Committee of the Red Cross, Article 4, para. 1002
[23] Пригожин скаржиться на боягузливість окупантів у Бахмуті. Тікають?, (2023). Донбас.Реалії, URL.
[24] Минобороны оценило роль ЧВК Вагнера при взятии Соледара (2023). РБК, URL.
[25] Колесников. А. (2023) Путин рассказал «Ъ» подробности встречи с бойцами ЧВК «Вагнер. Коммерсантъ, URL
[26] Vancouver declaration and resolutions adopted by the OSCE Parliamentary Assembly at the thirtieth annual session, (2023). OSCE, pp. 31 – 33; Latschan T., (2023). Is the Wagner Group a terrorist organization?. DW, URL.
[27] Постанова Верховної Ради України Про визнання російської злочинної організації, відомої під назвою “приватна військова компанія Вагнера” або “Група Вагнера”, між злочинною організацією та засудження діяльності її учасників. Офіційний вебпортал Верховної Ради України, URL.
[28] Resolution 2462. United Nations Security Council, para. 5
[29] Committee of Experts on Terrorism, Application of International Humanitarian Law and Criminal Law to Terrorism Cases in Connection with Armed Conflicts, Discussion Paper, (2017). Council of Europe
[30] ICRC Report, Bringing IHL Home Through Domestic Law and Policy, (2021). Fifth Universal Meeting of National Committees and Similar Entities on International Humanitarian Law, p. 35
[31] Swiss Criminal Code of 21 December 1937 (Status as of 1 January 2024) (Art. 260 quinquies). The Federal Assembly the Swiss Confederation, Art. 260 quinquies, URL.
[32] ICRC Report, Bringing IHL Home Through Domestic Law and Policy, (2021). Fifth Universal Meeting of National Committees and Similar Entities on International Humanitarian Law, p. 37
[33] Poecke V.T., Verbruggen F., Yperman W., (2021). Terrorist offences and international humanitarian law: The armed conflict exclusion clause. International Review of the Red Cross, p. 297, URL.
[34] Ibid, p. 310, URL.
