У міжнародних збройних конфліктах не рідкістю є ситуація, коли громадяни держави беруть участь в бойових діях на боці її супротивника. До прикладу, Британський добровольчий корпус в складі Вермахту, збройні формування так званих «ДНР» та «ЛНР» в складі Збройних Сил Росії, або навіть добровольчі формування що складаються з громадян Росії у складі Збройних Сил України.
Також читайте цю юридичну аналітику англійською
При захопленні таких осіб у полон збройними формуваннями країни їхнього громадянства постає питання, чи наділяються вони статусом комбатанта та чи мають право на пов’язані з цим привілеї, зокрема, статус військовополоненого. Звичаєві та договірні норми міжнародного гуманітарного права (МГП) не дають чіткої відповіді щодо цього питання, зокрема міжнародна практика показує, що більшість випадків розглядається індивідуально.
Для повноцінного аналізу цього питання необхідно розглянути такі питання:
→ Визначення комбатанта та військовополоненого;
→ Поняття збройних сил та статус напіввоєнних та озброєних формувань у МГП;
→ Як громадянство особи впливає на поширення на неї статусу комбатанта та військовополоненого;
→ Чи можуть громадяни власної держави набувати статус військовополоненого при участі в конфлікті на стороні супротивника.
Автор: Дмитро Коваль к.ю.н.
Укладачка: Вероніка Шептуховська
Визначення комбатанта та військовополоненого
Статус військовополоненого є вторинним щодо статусу комбатанта. Це означає, що в більшості випадків саме комбатанти мають право на статус військовополоненого, який надає ряд гарантій та прав за Гаазькою конвенцією IV 1907 року (ГК IV), Женевською конвенцією ІІІ 1949 року (ЖК ІІІ), Додатковим протоколом І 1977 року (ДП І) та звичаєвим міжнародним гуманітарним правом.
Окрім комбатантів, відповідно до статті 3 ГК IV та статті 4 ЖК ІІІ, статус військовополонених поширюється на цивільних осіб, які супроводжують збройні сили. Такими вважаються, наприклад, цивільні особи з екіпажів військових літаків, військові кореспонденти, постачальники, особовий склад робочих підрозділів або служб побутового обслуговування збройних сил тощо. Також цей статус може стосуватися інших цивільних осіб, таких як члени екіпажів суден торговельного флоту, зокрема капітани, лоцмани та юнги, а також екіпажів цивільних повітряних суден сторін конфлікту.
Медичний персонал та капелани, не є військовополоненими, але можуть користуватися вигодами цього статусу, як це гарантує стаття 33 ЖК ІІІ.
Статус комбатантів, у свою чергу, належить особам зі складу збройних підрозділів, що виконують вимоги, висунуті до них статтею 1 ГК IV та статтею 4 ЖК ІІІ (за ЖК формально поширюється лише на членів неінкорпорованих до збройних сил ополчень та добровольчих загонів, але де-факто є й вимогами до регулярних збройних сил та інкорпорованих формувань):
«a) ними командує особа, яка відповідає за своїх підлеглих;
b) вони мають постійний відмітний знак, добре розпізнаваний на відстані;
c) вони носять зброю відкрито;
d) вони здійснюють свої операції згідно із законами та звичаями війни».[1]
Перша та остання вимоги висуваються МГП не до кожної конкретної особи, що бере участь у збройних діях, а до військових підрозділів загалом. Так, особа не позбувається статусу комбатанта (і, відповідно, вторинного статусу військовополоненого) через те, що не виконує одну чи й обидві з цих вимог, до того часу, поки її підрозділ їх виконує.
Другий та третій критерії є індивідуальними та стосуються кожної конкретної особи. Невідповідність ним призводить до втрати статусу військовополоненого.
Для окремих випадків стаття 4 ЖК ІІІ визначила достатність виконання лише двох критеріїв (відкрите носіння зброї та дотримання законів та звичаїв війни), для того, щоб особи могли розраховувати на статус комбатанта та, як наслідок, військовополоненого. Це стосується осіб, що стихійно об’єднуються в озброєні формування з метою протистояти супротивнику (levée en masse), а саме:
«жителі неокупованої території, які під час наближення ворога озброюються, щоб чинити опір силам загарбника, не маючи часу сформуватися в регулярні війська, за умови, що вони носять зброю відкрито й дотримуються законів і звичаїв війни».[2]
Поняття збройних сил. Статус напіввоєнних та озброєних формувань
Сформульовані критерії визначення наявності статусу комбатанта, а також інші релевантні норми МГП дозволяють висновувати, що до числа комбатантів (а згодом військовополонених) потрапляють не лише представники регулярних збройних сил держави. Так, стаття 4 ЖК ІІІ серед можливих форм організації збройних підрозділів, представники яких мають право на первинний статус комбатанта та вторинний військовополоненого, називає добровольчі загони, ополчення, партизанські загони (стаття 4/А(2))[3], регулярні збройні сили уряду чи влади, невизнані державою в конфлікті, жителів неокупованої території, що озброюються щоб чинити опір силам загарбника.
Стаття 43(1) ДП І додатково роз’яснює, що:
«Збройні сили сторони, що перебуває в конфлікті, складаються з усіх організованих збройних сил, груп і підрозділів, що перебувають під командуванням особи, відповідальної перед цією стороною за поведінку своїх підлеглих».[4]
Ця стаття ДП І, по суті, фіксує той факт, що до збройних сил держави для цілей МГП можуть належати не лише ті формування, що відповідно до національного законодавства позначаються як складові збройних сил. Серед таких формувань можуть бути й напіввоєнні організації чи озброєні організації, якими в Росії можуть вважатись, наприклад, поліція, Росгвардія, ОМОН тощо. У разі включення подібних формувань до збройних сил, сторона в конфлікті повинна повідомляти про це іншу.
Разом з тим, у рішенні в справі Prosecutor v. Sesay Спеціальний суд по Сьєрра-Леоне відзначив, що функцією поліції є підтримання внутрішнього порядку, а відтак працівники поліції повинні розглядатися за загальним правилом як цивільні особи.
«87. Озброєні правоохоронні органи, як правило, уповноважені лише захищати й підтримувати внутрішній порядок у державі. Таким чином, за загальною презумпцією й при виконанні своїх звичайних правоохоронних обов’язків, представники таких органів вважаються цивільними для цілей міжнародного гуманітарного права. Ця презумпція не поширюється на військову поліцію або жандармерію, які діють під контролем військового керівництва. Палата зазначає, що відповідно до положень Конституції 1991 року та Закону про поліцію 1964 року, поліція Сьєрра-Леоне діє під контролем Міністра внутрішніх справ, що є цивільним органом влади.
88. Палата вважає, що статус працівників поліції під час збройного конфлікту повинен визначатися в кожному конкретному випадку з урахуванням конкретних фактів. Наприклад, цивільна поліція може бути включена до складу збройних сил, що призведе до того, що поліцейські будуть вважатися комбатантами, а не цивільними особами. Таке включення може відбуватися де-юре, шляхом прийняття офіційного закону, або де-факто»[5].
Це рішення перед усім стосується легальності спрямування нападу на представників поліції за МГП. Втім, воно може виступати певним орієнтиром при встановленні можливості поширення статусу комбатанта та військовополоненого на представників поліції та подібних озброєних структур. У цьому сенсі рішення в справі Sesay підказує, що представники військової поліції мають розглядатися як комбатанти; представники цивільної поліції можуть розглядатися як комбатанти на основі аналізу в кожному конкретному випадку. Про їх статус як комбатантів може свідчити залучення до збройних сил (де-юре чи де-факто) та керівництво діяльністю поліції чи інших подібних структур, що здійснюється військовим командуванням.
Громадянство військовополонених
«які потрапили в полон до супротивника».[6]
«Особами, що перебувають під захистом цієї Конвенції, є ті, хто в будь-який момент та за будь-яких обставин опиняються, у разі конфлікту чи окупації, під владою сторони конфлікту або окупаційної держави, громадянами яких вони не є».[7]
Таким чином, буквальне прочитання статті 4 ЖК ІІІ вимагає поширення статусу військовополоненого на будь-яку особу незалежно від громадянства, що потрапила до рук супротивної сторони конфлікту. Коментатори ЖК ІІІ безсумнівно вважають можливим розповсюдження Конвенції на осіб з іншим громадянством, ніж громадянство держави, яка є стороною в конфлікті. Як відзначав у своїй класичній праці з міжнародного права Ласса Оппенгейм, практично жодна війна не відбувалася без участі іноземців у складі армій супротивників.[8]
Більше сумнівів та різні точки зору серед експертів з МГП існує щодо можливості поширення ЖК ІІІ (надання вторинного статусу військовополоненого та визнання існування первинного статусу комбатанта) на осіб, що є громадянами держави, яка бере в полон.
Експертів, що коментували питання поширення статусу військовополонених на громадян держави, що бере в полон, можна розділити на дві групи. Першу можна умовно позначити як табір денайалістів (від англ. denial – заперечення), а другу як табір конфералістів (від англ. to confer – надавати).[9]
Табір перших висуває аргументи про протяжне доктринальне заперечення існування зобов’язання поширювати статус військовополоненого на власних громадян, яке бере початок ще від перших ґрунтовних робіт з МГП у XVII столітті.[10] Окрім того, звертається увага на практику окремих держав, зокрема, після II Світової війни, коли представники Британського добровольчого корпусу, військового формування Вермахту, сформованого з громадян Великої Британії, не отримали статус військовополонених після їх захоплення британською армією. Цього ж статусу не отримали так звані «власівці», громадяни Радянського Союзу, що воювали разом з Німеччиною проти СРСР.
Аргументом для денайалістів є й рішення британської Таємної ради (Privy Council), що виконує деякі судові функції, у справі Koi 1968 року. Справа стосується дванадцяти індонезійських десантників, захоплених у Малайзії й засуджених за малайзійським законодавством. Хоча їхня національність не була офіційно встановлена, більшість з них мали при собі посвідчення особи, які зазвичай видаються громадянам Малайзії. Одним з ключових питань було те, чи мають вони право на статус військовополонених відповідно до ЖК. У підсумку суд вирішив, що вони не мають права на такий статус, і залишив їхні вироки в силі відповідно до малайзійського законодавства.
«Ознайомившись із Конвенцією про поводження з військовополоненими можна прийти до висновку, що вона є угодою між державами, в першу чергу, для захисту членів національних збройних сил кожної з них одна від одної. Багато статей Конвенції підводять до цього висновку, але є дві, які переконливо вказують на це, а саме статті 87 і 100».[11]
У цьому рішенні Таємна рада вказала, що ЖК ІІІ приймалася перед усім для того, щоб захистити статусом військовополоненого громадян іншої держави, а не тієї, яка бере в полон. У підтвердження цього згадується дві статті Конвенції, що містять згадку про громадянство та дають зрозуміти, що укладачі ЖК ІІІ перед усім націлювали більшість положень Конвенції на громадян інших держав, а не на власних (з точки зору держави, що тримає в полоні):
«Стаття 87
…
Під час призначення покарання військові суди або власті держави, що тримає в полоні, максимально враховують той факт, що підсудний, не будучи громадянином держави, що тримає в полоні, не пов’язаний з нею жодним обов’язком бути вірним їй і що він знаходиться під її владою внаслідок обставин, не залежних від його волі. Зазначені суди чи військові власті мають можливість пом’якшити покарання, призначене за правопорушення, в якому обвинувачують військовополоненого, і, отже, не зобов’язані дотримуватися передбаченого законом мінімуму цього покарання. [12]
…
Стаття 100
…
Смертний вирок військовополоненому виносять лише у випадку, коли відповідно до другого абзацу статті 87 увагу суду було звернено на той факт, що, оскільки підсудний не є громадянином держави, що тримає в полоні, він не пов’язаний з нею обов’язком бути вірним їй і що він знаходиться під її владою внаслідок обставин, не залежних від його волі».[13]
Натомість конфералісти, посилаючись на інших авторитетних дослідників у сфері МГП, відзначають необхідність поширення статусу військовополонених на громадян держави, що бере в полон. Переважно, науковці з цієї групи писали свої дослідження значно ближче до нашого часу. Прихильники цього табору також мають власні приклади з практики поширення статусу військовополонених на власних громадян. Так, французькі солдати Віші, що були підконтрольні Німеччині під час ІІ Світової війни, отримали статус військовополонених.
Існує й національна судова практика з потрібним для конфералістів вирішенням питання про значення громадянства в питанні військового полону. Найбільш цитованою є справа Ex Parte Quirin 1942 року, де Верховний Суд США відзначив, що громадянство не заважає визнанню особи комбатантом на стороні супротивників (наслідком з такого висновку є зобов’язання поширювати на них статус військовополоненого):
«У Сполучених Штатах Америки громадянство ворожої сторони в конфлікті не звільняє особу від наслідків порушення нею законів і звичаїв війни. Громадяни, які асоціюють себе з військовим апаратом ворожого уряду й за його допомогою, керівництвом і вказівками прибувають на територію цієї країни з метою здійснення ворожих дій, є ворожою стороною в конфлікті в розумінні Гаазької конвенції та законів війни. Позивач Гаупт звинувачується у в’їзді до Сполучених Штатів у ролі ворожої сторони в конфлікті, а незаконна воєнна діяльність є основною ознакою злочину, у якому він звинувачується».[14]
«У своїй апеляційній заяві позивач повторює твердження, озвучене ним в окружному суді, про те, що він є й завжди був громадянином США, і тому обставини справи не роблять його військовополоненим з юридичної точки зору. Однак у своїй заяві про громадянство США позивач не ставить під сумнів те, що він був захоплений у полон. Ми ретельно проаналізували авторитетні джерела й не знайшли жодного, яке би підтверджувало тезу позивача про те, що громадянство країни однієї зі сторін у конфлікті має впливати на статус особи, захопленої в полон на полі бою».[15]
Позиція Міжнародного комітету червоного хреста (МКЧХ), чи не найавторитетнішої організації у сфері застосування та тлумачення МГП, зводиться до визнання деякої невизначеності в ЖК ІІІ щодо можливості поширювати статус військовополоненого на громадян держави, що бере в полон. Втім, МКЧХ загалом констатує, що власні громадяни, у ситуації коли вони виявили лояльність до іншої сторони конфлікту, повинні отримувати статус військовополоненого.[16]
МКЧХ додатково пояснює, що попри необхідність поширення статусу військовополоненого на власних громадян, держави не мають зобов’язання за МГП утримуватися від притягнення таких осіб до відповідальності за державну зраду чи схоже порушення.[17]
На додачу до написаного вище, важливим супутнім аргументом щодо поширення статусу військовополонених на власних громадян є поступова втрата значимості концепції громадянства в МГП. Це зокрема добре видно у висновках Міжнародного кримінального трибуналу щодо колишньої Югославії (МКТЮ) у справі Tadiс. У ній МКТЮ коментував ЖК IV, у якій є пряма згадка про громадянство в контексті поширення її захисту на громадян держави, що здійснює окупацію чи інші дії, які можуть вразити її власних цивільних. Трибунал констатував у прив’язці до ЖК IV, що навіть у 1949 році держави-укладачі ЖК мали на меті поширити дію Конвенції в тому числі на осіб, які хоч і мають громадянство однієї держави, проте виявляють лояльність до іншої.[18]
Уже в загальному висновку, без однозначної прив’язки до ЖК IV, МКТЮ відзначив, що більше значення в сучасному МГП має не формальне громадянство, а саме лояльність до сторони в конфлікті:
«Цей правовий підхід, що ґрунтується на змістовних відносинах, а не на формальних зв’язках, набуває все більшого значення в сучасних міжнародних збройних конфліктах. Якщо раніше війни точилися переважно між усталеними державами, то в сучасних міжетнічних збройних конфліктах, таких як у колишній Югославії, під час конфлікту часто утворюються нові держави, і підставою для лояльності (allegiance) може стати етнічна приналежність, а не громадянство. Або, інакше кажучи, етнічна приналежність може стати визначальною для національної приналежності. За таких умов вимога щодо громадянства є ще менш релевантною для визначення кола осіб, які підлягають захисту. У таких конфліктах не тільки текст та історія розробки Конвенції, але й, що більш важливо, об’єкт і мета Конвенції свідчать про те, що лояльність до сторони конфлікту і, відповідно, контроль, що має ця сторона над особами на певній території, може розглядатися як вирішальний критерій».[19]
Громадяни власної держави як військовополонені за статтею 4 ЖК ІІІ
«1. Особового складу збройних сил сторони конфлікту, а також членів ополчення або добровольчих загонів, які є частиною цих збройних сил.
2. Членів інших ополчень та добровольчих загонів, зокрема членів організованих рухів опору, які належать до однієї зі сторін конфлікту й діють на своїй території або за її межами, навіть якщо цю територію окуповано».[20]
В першому, менш імовірному варіанті, йдеться про повну інкорпорацію до складу російських збройних сил підрозділів так званих «ДНР» та «ЛНР». У такому разі, принаймні з точки зору букви ЖК ІІІ, не є принциповим чи виконуються колективні критерії, що висуваються до комбатантів. Іншими словами, втратити статус військовополонених особи, що є військовополоненими в силу статті 4/А(1) не можуть навіть якщо їхній підрозділ у силу якихось причин не перебуває під відповідальним командуванням чи не дотримується МГП.
Натомість, втрата статусу військовополоненого можлива, якщо цей статус надається за 4/А(2). Невиконання критеріїв, висунутих ЖК ІІІ у цій статті до комбатантів, та процитованих у пункті 4 цієї Аналітичної записки, може вплинути на позбавлення особи статусу військовополоненого.
Попри допустимість такого підходу, він вимагає також врахування положень статті 44(3) ДП І:
«Для сприяння посиленню захисту цивільного населення від наслідків воєнних дій комбатанти зобов’язані відрізняти себе від цивільного населення в той час, коли вони беруть участь у нападі або у воєнній операції, що є підготовкою до нападу. Однак у зв’язку з тим, що під час збройних конфліктів бувають такі ситуації, коли через характер воєнних дій озброєний комбатант не може відрізнити себе від цивільного населення, він зберігає свій статус комбатанта за умови, що в таких ситуаціях він відкрито носить свою зброю:
a) під час кожного воєнного зіткнення, і
b) в той час, коли він перебуває на виду у противника в ході розгортання в бойові порядки, що передують початку нападу, в якому він повинен взяти участь».[21]
Висновки
У збройному конфлікті в Україні на стороні Російської Федерації беруть участь представники різних військових та воєнізованих формувань. За загальним правилом, представники будь-яких з таких формувань мають право на статус військовополонених при потраплянні у полон. Відповідно, іноземці, що беруть участь у конфлікті на стороні України, також мають таке право.
Попри розрізнену міжнародну практику, статусом військовополонених повинні користуватися навіть особи з українським громадянством, що брали участь у збройних діях на стороні Російської Федерації. Та навпаки, громадяни Російської Федерації, що воюють у складі збройних сил України, можуть вважатися військовополоненим.
У статусі військовополоненого особам з українським громадянством може бути відмовлено виключно у випадку коли їхні підрозділи не є інтегрованими в збройні сили РФ, не дотримуються законів та звичаїв війни, а самі такі особи відкрито не носять зброї (принаймні під час воєнних зіткнень та в той час, коли перебувають на виду в противника). Особи з російським громадянством, підрозділи яких не інтегровані в склад збройних сил України, також не можуть претендувати на поширення на них статусу військовополоненого.
Особи з українським громадянством, що були захоплені в полон, не повинні переслідуватися за сам факт участі в збройному конфлікті та ті дії, що ними вживалися в ході збройного конфлікту. Виключенням з цього правила є скоєння такими особами воєнних злочинів. Те саме правило поширюється й на осіб з російським громадянством, що воюють на стороні України.
Разом з тим, міжнародне гуманітарне право не містить положень, які забороняли би притягнення таких осіб до відповідальності за державну зраду. На таку можливість не впливає надання особам з українським громадянством, захоплених у полон РФ чи vice versa, статусу військовополонених.
— TH
Джерела
[2] Ibid., article 4/A(6).
[3] Ibid., article 4/A(2).
[4] Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts (Protocol I) (Article 43). International Humanitarian Law Databases, URL.
[5] Prosecutor v. Issa Hassan Sesay, Morris Kallon and Augustine Gbao, No. SCSL-04-15-T, Special Court for Sierra Leone, 2 March 2009, paras. 87 – 88, URL.
[7] Geneva Convention (IV) relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War (Article 4). International Humanitarian Law Databases, URL.
[8] Oppenheim L., (1952). International Law: A Treatise. Longmans, Green and Company, para. 82a
[9] Martinez M. G., (2019). Defection and Prisoner of War Status: Protection under International Humanitarian Law for Those Who Join the Enemy?. The Canadian Yearbook of International Law, pp. 47-55
[10] Biggerstaff W. C., Schmitt M. N., (2023). Prisoner of War Status and Nationals of a Detaining Power. International Law Studies, pp. 527-530
[11] Public Prosecutor v. Oie Hee Koi, Judicial Committee of the Privy Council (UK), 4 December 1967, URL.
[12] Geneva Convention (III) relative to the Treatment of Prisoners of War (Article 87). International Humanitarian Law Databases, URL.
[13] Geneva Convention (III) relative to the Treatment of Prisoners of War (Article 100). International Humanitarian Law Databases, URL.
[14] Ex Parte Quirin, 317 US 1, United States Supreme Court, 31 July 1942, pp. 37–38
[15] In re Territo, No. 11214, US Court of Appeals for the Ninth Circuit, 8 June 1946, p. 145
[16] Convention (III) relative to the Treatment of Prisoners of War. Commentary, (2020). International Humanitarian Law Databases, paras. 971-974, URL
[17] Ibid., para 972.
[18] Prosecutor v. Dusko Tadic (Appeal Judgement), IT-94-1-A, ICTY, 15 July 1999, paras. 164-166, URL.
[19] Ibid., para. 166
[21] Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts (Protocol I) (Article 44(3)). International Humanitarian Law Databases
